La decisione della Corte costituzionale sulla legge in materia di procreazione assistita lascia aperta la questione della legittimità del divieto della fecondazione eterologa. Infatti, invitando i tribunali che avevano sollevato la questione a riesaminarla tenendo conto di una recente sentenza della Corte europea dei diritti dell´uomo, i giudici della Consulta hanno ritenuto necessario un ulteriore approfondimento, così mostrando di considerare insufficienti gli argomenti di chi aveva chiesto una sentenza che riaffermasse senz´altro la costituzionalità di quel divieto.
Come si sa, il divieto di ricorrere alla procreazione assistita è all´origine di un consistente «turismo procreativo», che obbliga ogni anno migliaia di donne italiane a recarsi in altri paesi per ricorrere ad una tecnica ormai accettata quasi ovunque. Non volendo continuare a subire questo stato delle cose, alcune coppie si sono rivolte ai tribunali che, non ritenendo infondata la questione di illegittimità riguardante quella norma, hanno investito del problema la Corte costituzionale.
L´ulteriore approfondimento richiesto ieri è basato su una sentenza della Corte di Strasburgo che, modificando un suo precedente orientamento, in un caso riguardante l´Austria ha riconosciuto agli Stati la possibilità di vietare la fecondazione eterologa.Molte sono le ragioni che inducono a ritenere che questo rinvio non possa essere inteso come il segno di un orientamento comunque negativo della Corte costituzionale di fronte alla richiesta di rimuovere quel divieto dal nostro ordinamento. Nella sentenza europea, tecnicamente assai complessa e che si è attirata critiche ben argomentate, si trova infatti più di un elemento che consente di darle una lettura non necessariamente preclusiva della possibilità di allineare il nostro agli altri sistemi giuridici, con una decisione rispettosa dei diritti fondamentali delle persone. Interpretando quella sentenza, e chiedendosi fino a che punto possa essere ritenuta vincolante in Italia, non si può dimenticare che, «laddove una aspetto particolarmente importante dell´esistenza e dell´identità dell´individuo sia in gioco, il margine consentito ad uno Stato sarà di norma limitato».
Queste sono parole contenute in altre sentenze della Corte europea, che i giudici di Strasburgo questa volta sembrano aver dimenticato e che, tuttavia, consentono di utilizzare brani dell´ultima sentenza in modo da poter giungere alla conclusione che essa non debba essere intesa come un via libera a qualsiasi divieto che il legislatore italiano voglia imporre. Pur non potendo qui analizzare nei dettagli tecnici quella decisione, si può ricordare che proprio la Corte di Strasburgo ha riconosciuto che le scelte procreative sono espressione del diritto al rispetto della vita privata e familiare, affermato dall´articolo 8 della Convenzione europea dei diritti dell´uomo. E che, in materie caratterizzate da forti dinamiche determinate dalle innovazioni scientifiche e tecnologiche, è indispensabile tener conto del contesto e della sue variazioni. Argomento non trascurabile in via generale, e che appare particolarmente rilevante in questo caso, visto che la legge austriaca era del 1999 e che in questi anni molte cose sono radicalmente cambiate nel mondo della procreazione assistita.
Ma vi è un altro punto, davvero essenziale, che non può essere trascurato.
Il riferimento alla sentenza di Strasburgo e il suo necessario approfondimento non cancellano il fatto che la legittimità del divieto impugnato deve essere valutata alla luce dei principi fondamentali della Costituzione italiana.
Principi che, questa volta, riguardano in particolare l´eguaglianza e il diritto fondamentale alla salute. L´eguaglianza è violata perché il divieto della fecondazione eterologa discrimina le coppie alla cui infertilità può essere posto rimedio solo con questa particolare tecnica, che offre loro la possibilità di rendere concrete le loro scelte procreative al pari di ogni altra coppia. La legge 40 sulla procreazione assistita, peraltro, è concepita come strumento per la «soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità e dalla infertilità umana», ed è dunque collocata nel quadro della tutela della salute.
Poiché l´articolo 32 della Costituzione qualifica la salute come diritto «fondamentale», il divieto di accesso a determinate tecniche viola proprio questo diritto. Si deve aggiungere che, con la sentenza n. 151 del 2010, che ha dichiarato illegittime altre norme della stessa legge 40, la Corte ha ricordato che «la giurisprudenza costituzionale ha ripetutamente posto l´accento sui limiti che alla discrezionalità legislativa pongono le acquisizioni scientifiche e sperimentali, che sono in continua evoluzione e sulle quali si fonda l´arte medica; sicché, in materia di pratica terapeutica la regola di fondo deve essere l´autonomia e la responsabilità del medico che, con il consenso del paziente, opera le necessarie scelte professionali». Le pretese del legislatore-scienziato, che vuol definire che cosa sia un trattamento terapeutico, e del legislatore-medico, che vuol stabilire se e come curare, vengono esplicitamente dichiarate illegittime.
La Corte non ha deciso di non decidere, ma di avviare una fase di ulteriore riflessione, durante la quale le questioni qui accennate potranno essere meglio approfondite. Ma un Parlamento degno di questo nome, consapevole della continua delegittimazione che gli deriva dal fatto che una sua legge obbliga le persone ad aggirarla per far valere i propri diritti, dovrebbe esso stesso porre fino a questo stato delle cose. Che mortifica le persone e fa rinascere la cittadinanza «censitaria», perché solo chi è fornito di adeguate risorse finanziarie può recarsi all´estero e rendere effettivo un proprio diritto.

Repubblica 23.5.12

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Il ginecologo Flamigni: la società civile italiana è più avanti della politica

“Ma la norma è destinata a saltare non possiamo isolarci dall’Europa”. Anche qui il concetto di genitorialità è cambiato. Essere padre o madre non è soltanto una questione di gameti
«Mi sa che vado a vivere a san Marino. Siamo un paese assurdo, siamo l´unica nazione in Europa, a parte forse Andorra, a vietare qualsiasi tipo di eterologa». Il professor Carlo Flamigni, tra i pionieri dalla fecondazione assistita e tra i primi a fare l´eterologa in Italia quando non c´era ancora la legge 40, scherza ma non troppo.
Cosa pensa della sentenza?
«Credo sia un modo di prendere tempo, vista la situazione internazionale l´Italia non può restare così al di fuori dell´Europa con una legislazione cosi profondamente diversa e lontana dalla società civile. Sono convinto che alla fine il divieto di eterologa salterà».
Società più avanti della politica?
«Non solo all´estero, anche qui è ormai cambiato il concetto di genitorialità, insomma essere padre o madre non è mica questione solo di gameti».
Ora cosa accadrà?
«Ripartiranno, a migliaia andranno all´estero con alti costi finanziari e umani, col rischio di finire in centri poco seri, come quella coppia che si è ritrovata sola in difficoltà con un figlio malato forse perché non gli hanno fatto gli esami giusti. E invece noi come Stato abbiamo l´obbligo di tutelare i nostri concittadini e non solo».
Non solo?
«Quando ci decideremo ad essere un stato veramente laico in cui i cittadini hanno diritti e libertà di scelta?»
E a chi parla di vendita di ovociti?
«All´estero in alcuni casi è vero. Da noi, prima che la legge 40 la vietasse, a Bologna per anni abbiamo fatto l´eterologa e le donazioni erano tutte gratuite, nessuna donna ha mai preso una lira. C´era il senso del dono, della solidarietà nel dare gli ovociti in sovrannumero, regalare speranza. Le venete erano le più generose».
(c.p.)

Repubblica 23.5.12
Roccella (Pdl): per chi vuole ribaltare la legge 40 la strada è in salita
“Troppa ideologia in quelle richieste ora non ci sono più appigli giuridici”
Può ancora accadere di tutto: da noi i magistrati pretendono di fare le norme invece di limitarsi ad applicarle
di Elena Dusi

ROMA – «Decisione molto ragionevole» è il commento a caldo di Eugenia Roccella, deputato del Pdl. «È la dimostrazione che i tribunali da cui il ricorso era partito hanno agito con troppa fretta. Una fretta che dimostra tutte le loro motivazioni ideologiche».
In realtà la Consulta non è entrata nel merito. Perché allora definisce la decisione ragionevole?
«Perché i tribunali avevano fatto ricorso sulla base di una sentenza della Corte Europea che nel frattempo è stata ribaltata. La prima decisione era favorevole all´eterologa, quella finale contraria. Come avrebbe potuto la Consulta accogliere il ricorso alla luce della nuova situazione? È logico che abbia restituito la palla ai giudici».
Però la Corte Costituzionale non ha chiuso definitivamente la porta all´eterologa.
«È vero, la porta non è chiusa, ma la strada per chi volesse presentare un nuovo ricorso si presenta ora molto in salita. Ribaltata la decisione della Corte Europea, non esistono più appigli giuridici per rimettere in discussione il divieto di fecondazione eterologa».
Perché si è arrivati a questo stallo?
«È evidente che i tribunali ricorrenti hanno agito su base ideologica. Altrimenti non avrebbero avuto tanta fretta e avrebbero atteso la sentenza definitiva della Corte Europea. Da noi i tribunali pretendono di fare le leggi, invece di limitarsi ad applicarle».
Forse i giudici volevano solo tutelare l´interesse di coppie per le quali il tempo è un fattore importante.
«Forse, ma non mi pare che ci siano riusciti. E comunque avrebbero dovuto agire seguendo la legge».
Cosa si aspetta ora?
«In questo paese dove i tribunali hanno tale eccesso di creatività può accadere di tutto. Ma ne sono convinta: per loro la strada ora è tutta in salita».

La Repubblica 23.05.12